刘琨 | 跨境破产协助中的管辖权问题

内容摘要

开展跨境破产协助的基础是审查并认可破产程序启动法院的管辖权。鉴于债务人利益分布的广泛性、破产程序的集体性，跨境破产协助中专门引入“主要利益中心”作为管辖权审查标准，并对此发展出举证责任、存续期间等一系列规则。此外，不同法域基于不同的管辖依据或者连接点可对同一债务人分别启动破产程序并平行进行。作为我国首份系统规定跨境破产协助事宜的文件，《最高人民法院关于开展认可和协助香港破产程序试点工作的意见》具有开创意义，为我国在立法层面构建跨境破产协助制度提供了借鉴和思考。

关键词

主要利益中心　存续期间　举证责任　平行程序

在各个国家和地区之间互涉投资增多、经济关联频密的背景下，进入破产程序的债务人经营、财产分布于不同法域的情形十分普遍。在这一背景下，开展跨境破产协助是提升破产财产整体价值、公平维护债权人利益、提高重整成功率的切实有效途径。同时，也正是由于债务人经营、财产分布广泛，因而与多个法域具有利益关联并形成司法管辖的连接点。出于对本法域债权人利益的保护，各法域不可避免地倾向于将破产财产和事务置于本法域法院管辖、法律调整之中，将认可破产程序启动法院的管辖作为提供跨境破产协助的前提条件。因此，审查破产程序启动法院的管辖权成为跨境破产协助的基础，进而使破产管辖权问题成为跨境破产法律制度的核心问题。
2021年5月14日，最高人民法院与香港特别行政区政府签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称《会谈纪要》），并颁行《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），在四个方面对管辖权问题作出规定：一是以“主要利益中心”为标准审查香港对破产程序的管辖；二是列举识别“主要利益中心”的各项因素；三是要求申请认可和协助前，“主要利益中心”在香港连续存续6个月以上；四是原则性地规定了平行程序之间的协调与配合、具有关联关系的债务人破产程序之间的协调与配合。作为我国首份系统规定跨境破产协助事宜的文件，《试点意见》具有开创意义，分析其在不同观点和立法例之间作出的选择、借鉴、改造，有助于全面理解管辖权问题的内涵和实质，为我国构建完备的跨境破产协助机制提供参考样本。

一、管辖权审查的理念：修正的普及主义

开展跨境破产协助的本质是支持域外破产程序在本法域内产生效力，允许域外法院管辖债务人在本法域的财产和事务。跨境合作与本法域债权人利益之间的平衡贯穿于跨境破产协助的主要问题特别是包括管辖权问题。基于对如何平衡的理解和倾向不同，在破产程序域外效力方面的立场呈现出属地主义、普及主义、修正的普及主义三种。其中，属地主义和普及主义代表两个极端，修正的普及主义是二者的折衷。
（一）属地主义
属地主义认为，破产程序的效力应当局限于其启动法域之内，不应将债务人在本法域的财产、事务交由破产程序启动法域统一管辖、处置，拒绝认可和协助域外破产程序。这种立场源于对本法域债权人利益的极端保护，对将财产移交予境外管理人并由其在所有债权人之间进行分配或用于重整拯救心存芥蒂。其不足之处在于：第一，割裂债务人的整体性，无法发挥破产程序的集中处置功能，难以实现破产财产的价值，降低重整挽救的可能性。第二，即便就某个个案衡量，可能因债务人在本法域的破产财产较多、所负债务较少而提高了本法域债权人受偿数额，但因国际、区际合作中的互惠原则，将招致其他法域的抵制和“报复”，整体衡量后得不偿失。第三，对某法域跨境破产合作态度的消极预期，将诱使债务人在正式进入破产程序之前通过转移财产等方式制造与其他法域的连接点，或者抢先利用各法域管辖标准的不同“选购”其他法域申请破产，反而使得该某法域丧失了对破产程序的管辖权。比如，尚德电力控股有限公司(无锡尚德太阳能电力有限公司的母公司)的注册地为开曼群岛，在开曼群岛并无实际业务，其主要办事机构位于中国，但由于担忧我国的跨境破产制度对外国债权人保护存在不确定性，债务人首先在开曼群岛启动了临时清盘程序（类似破产清算程序），随后将主要办事机构、财产等从无锡转移到开曼群岛，并获得美国对该临时清盘程序的承认。
（二）普及主义
普及主义认为，破产程序的效力及于全球范围，由启动破产程序的法院以“一个破产法院，一套破产规则”行使管辖，该破产程序当然地、几乎无条件地其他法域获得承认和协助。这种立场面临几个无法调和的矛盾：第一，采普及主义的法域与采属地主义的法域间的态度无法调和，导致采普及主义的法域想要使破产程序获得“全球性”效力不过是一厢情愿。第二，即便在采普及主义的法域之间，也会由于对破产程序管辖权的标准不同等实体和程序方面的差异而产生管辖的积极冲突。第三，对本法域债权人利益的保护在实践中无法完全回避，目前没有任何法域采取这一立场。
（三）修正的普及主义
修正的普及主义认为，有条件、有限度地承认和协助域外破产程序，若破产程序的启动符合一定的管辖权标准，则承认其域外效力。该理念将对本国债权人的保护限制在合理限度内，兼顾本法域债权人利益保护和跨境破产合作，成为大多数国家（地区）所采纳的主流理念。比如，联合国国际贸易法委员会1997年制定的《跨境破产示范法》（目前已有40多个国家以其为蓝本制定本国立法）和欧盟议会2015年修订通过的《欧盟破产规则》均秉持了该立场。香港跨境破产协助的有关案例也体现了该立场。
《会议纪要》和《试点意见》颁行前，我国对跨境破产协助仅有《企业破产法》第五条的原则性规定，在对待我国破产程序域外效力与外国破产程序在我国效力方面分别体现为普及主义和修正的普及主义理念，而未能理清、统一理念问题，也未建立管辖权审查的规则。香港回归以来，内地与香港之间跨境投资活跃，香港对内地投资连续几年在全部外资的60%以上，内地企业赴港上市、融资情况日益增长，在一国之内的两个法域之间率先建立跨境破产协助机制、为我国在发展外向型经济中开展全球性跨境破产合作提供测压板成为内地与香港之间的共识，因此，属地主义原则被摈弃。另一方面，普及主义的立场也不适用于两地跨境破产协助中的管辖权问题。第一，债务人或者债务人所属企业集团大多在内地经营、在香港融资，债务人在两地的财产与负债情况存在普遍的不均衡现象，债权人利益保护、交易稳定性、内地大量职工债权人的妥善安置是必须考虑的因素。第二，两地分属大陆法系和普通法系，香港法院基于普通法下灵活的管辖，很难获得内地法院全部认同。第三，两地破产制度差异较大，法院对破产程序的规管力度、管理人权限范围、优先债权种类乃至顺序等均有所不同，如不加限制地全面认同对方法域管辖权，将使得债务人或者部分债权人为选用于己有利的法律规则而恶意在两地之间挑选法院，并利用普及主义的理念使得所挑选的法院实际上管辖债务人在两地的破产财产和事务，进而损害其他债权人利益。综合考虑上述因素，《会谈纪要》《试点意见》顺应国际潮流，将修正的普及主义理念贯穿始终，规定在对管辖权进行审查并认定符合一定标准后，认可和协助对方破产程序，兼顾本地债权人利益保护和跨境司法合作。

二、管辖权审查的标准：主要利益中心

主要利益中心是跨境破产协助中专门引入的概念，以主要利益中心为标准审查破产程序启动法院的管辖权是国际通行做法，《试点意见》考虑两地法律制度、公司状况采纳该标准并列举具体识别因素。
（一）确立管辖权审查标准的由来
跨境破产中的管辖权问题涉及两个方面，一是破产程序启动法院的管辖权；二是依据何种标准审查破产程序启动法院的管辖权，进而决定是否提供协助、提供何种程度的协助。就第一个方面而言，第一，不同法域破产程序管辖权标准不尽相同，包括如债务人住所地、注册登记地、主要营业地、主要管理地、财产所在地等。第二，大多数法域具有扩张管辖权的倾向，背后隐藏的是不愿意放弃本法域利益的“属地主义”情结，以便尽量将债务人在本地的财产留于本地法院控制之下、适用本地法律、清偿本地债权。第三，限于各国的各自的利益选择，在不同法域之间很难实现管辖权标准的统一。当然，跨境破产协助所解决的问题并非干涉其他法域启动破产程序的管辖权，而是明确对方法域管辖的破产程序在本法域是否生效。由此，两地跨境破产协助中的管辖权问题主要是应对破产管辖权的冲突，适当尊重对方法域的管辖权，即解决上述第二方面的问题，确立管辖权的审查标准。
（二）“主要利益中心”标准的确立
“主要利益中心”标准的确立，主要源于以下几个原因。第一，破产程序关涉债务人、全体债权人利益而非在某个特定诉讼中的利益，其集体性的特点要求该标准应当与债务人整体利益而非某个特定争议中利益关联最为密切，故普通民商事判决承认与执行中的合同履行地、侵权行为地等连接点并不适用。第二，债务人的注册地这一籍属标准亦未必能反映债务人利益所在。比如，很多公司出于避税考虑，将注册地选在离岸司法管辖区，但除注册外，债务人与离岸司法管辖区之间的联系几乎为零，离岸司法管辖因此被描述为“邮箱管辖”。第三，如上所述，单一的管辖权审查标准无法确保启动破产程序的法院与债务人之间具有最密切的利益关联，“主要利益中心”标准却可用描述性的语言实现这一目的，被《跨境破产示范法》《欧盟破产规则》采用。香港虽未采纳《跨境破产示范法》，但也逐步通过判例接受该标准。1929年当时的香港高等法院首次认可域外破产程序管理人的身份时，未明确管辖权审查的标准；2014年，香港法院在Joint Official Liquidators of a Company v B&C案中，认为管辖权的审查标准为注册地；2021年，香港法院在林大控股有限公司、平安证券集团（控股）有限公司清盘的两个案件中，阐明将承认与协助域外破产程序的标准由注册地转变向为主要利益中心地。
（三）主要利益中心的识别因素
主要利益中心的识别因素主要体现在以下几个方面。第一，与其他因素相比，注册地因系债务人登记要件而具有公示性、可查明性，故成为识别主要利益中心时首先审查的因素，《跨境破产示范法》《欧盟破产规则》等均作此规定。第二，“注册地等于主要利益中心地”是可被推翻的推定，各个法域所规定的可以推翻的要素大体包括主要管理地、主要财产地、主要业务地、主要决策地、融资地等。《跨境破产示范法》《欧盟破产规则》在正文中都未规定可以“推翻推定”的具体要素，但前者在“释义”中强调要就与债务人有关的因素进行通盘考虑，包括中央行政地、主要资产或业务所在地、确定商业政策的所在地、组织或授权融资的所在地等。第三，《欧盟破产规则》还规定了主要利益中心的外观性，即应当能够由债权人等第三方确定，以增加债权人对其面临风险的前瞻性和可预测性，以此保护债权人利益。
《试点意见》引入主要利益中心标准并规定相应识别要素，既有上述共通性的考虑因素，也有着眼于两地之间法律制度、公司架构的特殊考虑。第一，内地与香港法律制度差异较大，分别体现了大陆法系管辖的确定性和普通法系管辖的灵活性特点。内地对破产程序的管辖以债务人住所地为标准，按照法律规定和实践操作，该标准往往等同于注册地。依据《公司（清盘及杂项条文）条例》，除以注册地为标准外，香港还可管辖注册地不在的公司的破产程序，后者通过Re YungKee Holding Limited案列出三个条件：与香港有充分联系，管辖将使破产申请人受益，在香港有多个债权人。管辖标准的差异性令两地就同一债务人的破产程序可能产生积极冲突，且比较集中地体现内地注册、与香港有“充分联系”的公司破产中。第二，香港具有金融中心和“资金池”的特点，债务人注册地、融资地与实际的主要利益所在地不一致的情况在两地之间表现尤为明显。香港法院审理的破产案件中，较为常见和复杂的情况为债务人在离岸群岛注册、在香港上市融资、通过子公司在内地实际经营。主要包括：离岸公司以持股方式在内地运营子公司；离岸公司在内地注册100%控股的外商独资企业，该外商独资企业通过协议控制内地运营实体。此外，还有一部分公司在内地注册、在香港上市，根据香港律政司提供的数据，截至2018年12月31日，内地公司在香港上市267家，占比11.5%。独特的公司架构与两地管辖权标准的差异叠加，使管辖权的审查尤为困难和复杂，比如，债务人在香港上市通常被香港法院认定为与香港具有充分联系而行使破产管辖权，而当这类债务人在内地实际经营和管理时，内地法院很难在全部案件中认同香港法院的破产管辖权。结合两地各自法律规定，《试点意见》将主要利益中心标准的判定因素列举为注册地、主要办事机构所在地、主要营业地、主要财产所在地等。
此外，《试点意见》没有借鉴《欧盟破产规则》关于主要利益中心外观性的要求，主要考虑外观性系双刃剑，如果公司在注册地并无业务，但通过制造假象让公众误认为其业务是在注册地开展，那么该地因其被第三人明知而被认为是主要利益中心所在地，则主要利益中心标准将可能会成为债务人“操纵”管辖地的工具。
综上，两地之间引入主要利益中心标准、给予法官在具体案件中综合裁量分析的权力尤为重要，比采用单一标准对各方当事人更为公平，既避免了以注册地为标准审查而绝然否定香港法院对非香港注册公司的管辖，又不至于因跨境破产协助范围过于广泛而诱使申请人为在两地均实现破产程序的效力而恶意挑选法院。

三、主要利益中心的存续期间：申请认可和协助前存续6个月以上

要求债务人的主要利益中心在破产程序启动地存续一定期间，是为了防范通过转移主要利益、恶意挑选法院而启动的破产程序获得认可与协助，进而公平保护债权人利益。对跨境破产协助中对主要利益中心的认定存在两个标志性的时间节点：一个是域外破产程序启动的时间，另一个是向本法域申请承认和协助的时间。虽《跨境破产示范法》未对该期间作出规定，但美国等采纳《跨境破产示范法》的某些法域通过判例确定了该期间；《欧盟破产规则》对此作出规定。
（一）以破产程序启动时为准
该标准要求在破产程序启动时，债务人主要利益中心已经在破产程序启动地存续一定期间。《欧盟破产规则》采用了该标准，规定破产程序启动前，债务人的主要利益中心应当在启动国连续存续3个月以上。美国纽约南区破产法院于2011年至2013年间审理的三起跨境破产案件也以破产程序启动时为准要求主要利益中心存续一定期间。采用该模式的理由为：第一，既然认可和协助的对象是域外破产程序，那么审查的也应当是域外法院启动破产程序之时是否具备管辖权。第二，相较于破产程序的启动时间，申请认可和协助破产程序的时间具有不确定性，甚至是否申请认可和协助本身也具有不确定性。第三，破产管理人有可能利用破产程序启动至申请认可和协助前的时间转移债务人的主要利益中心。换言之，这一时间差的存在为债务人恶意转移主要利益中心提供了可能。第四，主要利益中心与债务人的营业活动密切相关，而一旦进入破产程序，债务人将停止其营业活动，故应当以债务人尚在营业时也就是启动破产程序之时来考察主要利益中心的存续。
（二）以申请承认和协助时为准
该标准要求在申请认可和协助时，债务人主要利益中心已经在破产程序启动地存续一定期间。这是美国法院近几年的主流裁判观点，在尚德案、巴西电信案中都有所体现。采纳该模式的理由是：《欧盟破产规则》虽然以破产程序启动时为准，但其所依托的基础是，欧盟成员国之间对破产程序采取自动承认与协助模式，一国的破产程序在其他国家发生效力并不需要申请认可和协助。换言之，欧盟成员国之间开展跨境破产协助，并无明确的申请承认和协助的时间节点。而自动承认与协助模式又依赖于相互信任、更为紧密的经济同盟关系。这种经济基础在其他法域之间并不存在，故以破产程序启动之时为时间节点判断主要利益中心之所在的模式在欧盟以外很难具备借鉴意义。
此外，也有法域将恶意挑选法院的破产程序认定为破产欺诈或者不公平对待本国债权人，甚至认为其违反了公共政策而拒绝承认和协助。
《试点意见》明确以申请认可和协助的时间节点为准，并要求向内地人民法院申请认可和协助破产程序的，债务人主要利益中心应当在香港连续存续6个月以上。主要考虑：第一，两地之间开展跨境破产协助采取的模式是依申请模式，而非自动承认模式，故《欧盟破产规则》所主张的以破产程序启动为时间节点的基础在两地之间并不存在。第二，债务人主要利益中心是否在破产程序启动之时已在启动地存续一定期间，是破产程序启动法院判断自己有无管辖权时应当考察的因素，而并非被请求认可和协助的法院审查破产程序启动法院管辖权时应当考察的因素。两个法院裁判的对象不同，审查的对象亦应当有所不同。第三，破产活动本身可能导致债务人主要利益中心发生转移。比如，在进入破产程序之前，债务人的主要利益中心位于A地，但进入破产程序之后、申请认可和协助前，管理人在B地持续性地管理和控制破产财产、代表债务人提起法律诉讼、运营债务人子公司等。此时，如果仍将A地认定为债务人主要利益中心，将不利于破产程序的进行。此外，在确定以申请认可和协助为时间节点的基础上，对主要利益中心的存续期间要求较长，以此防范债务人恶意转移主要利益中心的情况。因为即便债务人有转移主要利益中心的计划，也至迟在申请认可和协助前6个月就要完成转移，而债权人很可能利用该6个月的期间已经实现了个别受偿，债务人通过转移转移利益中心进而获得认可和协助并阻却个别清偿的目的不仅难以实现，反而因为长达6个月的怠于申请认可和协助而诱发或者提示了债权人分别主张债权。

四、主要利益中心的举证责任

如上所述,主要利益中心是综合性标准，“注册地等于主要利益中心地”是可被推翻的推定。在这一判断过程中，举证责任分配是一项关键性的制度，其后果就是若谁负有举证责任、则谁承担举证不能的败诉风险，某种程度上反映了对域外破产程序的态度。《跨境破产示范法》《欧盟破产条例》未明确举证责任的分配，司法案例反映出不同的裁判观点。
一种观点认为，按照“推定”的理念和“谁主张谁举证”的原则，申请人只要证明破产程序启动地为债务人注册地即可，如债权人等利害关系人提出管辖权抗辩，则应举证推翻“推定”。在欧洲共同体法院（Court of Justice the European Communities）审理的Eurofood案中，债务人Eurofood成立于爱尔兰都柏林这一国际金融中心，并通过一家美国银行（主要债权人）为其位于意大利的母公司Parmalat集团公司以及集团其他成员公司融资，但在爱尔兰既没有雇员也没有办事机构。爱尔兰、意大利均主张自己为债务人Eurofood的主要利益中心地。意大利方面承担推翻“注册地等于主要利益中心”的举证责任，其举证债务人只是意大利母公司的融资工具，主要管理功能由意大利母公司控制，债务担保也大多由意大利母公司提供。最终，欧洲共同体法院认为，不能仅仅因为债务人的经济选择被或能够被其位于另一成员国的母公司控制，就推翻《欧盟破产规则》设置的“注册地等于主要利益中心”的推定，认定爱尔兰为主要利益中心地。英国Stanford International Bank案的Lewison法官指出：“如果每个交易进行前都要对潜在的事实进行调查以确认是否与表面事实一致，那将是一个不现实的证明负担。”该案经上诉后，因没有充分证据推翻推定，二审维持一审判决，认定债务人主要利益中心位于注册地安提瓜和巴布达（英联邦成员国）。当然，欧盟也发生过大量“推翻推定”的案例，其中比较典型的是英国法院审理的BRAC国际汽车租赁公司破产案，该公司注册于美国，但英国法院认为，其在注册地没有任何营业活动，其业务及管理活动、雇员几乎全部在英国，并且这些情况被债权人所熟知，故英国应为其主要利益中心地。不管是否成功“推翻推定”，上述判决在举证责任方面呈现了一致的立场，由试图推翻推定的一方承担举证责任。另一种观点认为，证明破产程序启动地系主要利益中心的责任应当由提出申请的管理人承担。既然主要利益中心是综合性标准，那么上述证明责任就包括证明综合判断各种相关因素后主要利益中心的确定。比如，美国一直认为主要利益中心的举证责任由主张系主要破产程序的一方承担。在Bear Stearns案中，法官认为除非不存在任何“相反证据”，否则“注册办事处”没有任何特殊证据价值。
《试点意见》未明确规定举证责任承担问题。虽然第18条规定利害关系人举证证明主要利益中心不在香港时，内地人民法院才可以拒绝认可和协助，但从逻辑关系的角度看，这仅表明前者是后者的充分条件，而并非必要条件。换言之，此规定并不代表由对香港法院管辖权提出异议的利害关系人承担推翻“注册地等于主要利益中心”推定的举证责任，法院依职权审查认为主要利益中心不在香港或者申请人未能证明主要利益中心位于香港的，法院也应当拒绝认可和协助。主要考虑：第一，由主张“推翻推定”的一方承担举证责任的观点，倾向于认定注册地即主要利益中心地，以此提高主要利益中心的确定性和可预见性；由管理人承担举证责任，是因为管理人对债务人情况最为熟悉，其举证具有便利性，也有利于法院审查真实情况。两种举证责任的分配均有道理，在不同案件中对查明事实都可发挥作用。在现阶段实践经验匮乏的情况下，不宜作出统一要求。第二，破产程序属于兼具程序与实体要求的集体性程序，一旦认可香港破产程序，香港破产程序就在内地产生效力，债务人对内地债权人的清偿无效，诉讼、仲裁或者执行程序中止。总之，将对内地全体债权人的利益产生影响，且不排除部分债权人未能及时看到法院公告而失去提出异议的机会。基于影响利益的广泛性、破产程序蕴含的政策性，民商事领域的意思自治原则无法完全适用于破产程序，对主要利益中心的判断应以尽可能多的证据材料为基础，而不宜统一规定由某方承担举证责任。

五、管辖权审查的结论

不同于普通民商事案件承认和执行中对原审法院管辖权“全有”或者“全无”的审查结论，对破产程序管辖权的审查结论包括三种：主要破产程序、非主要破产程序（又称属地程序）、无管辖权。换言之，认定破产程序启动国享有管辖权的情形有二：具有主要程序的管辖权与具有非主要程序的管辖权。
（一）审查结论呈现多样性的原因
与债务人有利益关联的地点众多，除主要利益中心以外，债务人在其他法域有营业、财产等相关利益，故在管辖权的认定上宜呈现出一定弹性，不宜绝对否定非主要利益中心地法院对破产程序的管辖。比如，日本规定承认域外破产程序的前提是，债务人在破产程序启动国存在住所、居所、营业所和事务所，而并不要求必须存在主要利益中心。
（二）管辖连接点与审查结论的关系
按照《跨境破产示范法》第2条的规定，第一，在债务人主要利益中心所在地开展的破产程序为主要破产程序。第二，在并非债务人主要利益中心但有债务人营业所的地域开展的破产程序为非主要程序。第三，并非主要利益中心、亦无营业所而仅仅有债务人财产等其他利益的地域开展的破产程序则被认定为无权管辖破产程序从而无法获得承认与协助。第17条则进一步规定，承认外国破产程序时应当明确该程序是主要程序还是非主要程序。采纳《跨境破产示范法》的国家也均采纳上述规定，比如日本，除将外国主要程序作为被承认的对象外，也广泛承认外国非主要程序。
《欧盟破产规则》与《跨境破产示范法》类似，将外国破产程序区分为主要程序与属地程序，并且进一步规定属地程序向附属程序的转换，以明确同一债务人的多个破产程序之间的关系——在主要程序启动之后另一成员国启动属地程序的，该属地程序称之为附属程序；在主要程序启动之前，另一成员国启动属地程序应当符合较为严格的条件，并在主要程序启动后成为附属程序。
（三）区分三种审查结论的意义
第一，在获得其他法域的救济方面，主要程序与非主要程序有所不同，对后者的救济条件较严格、范围较窄，救济必须与非主要程序中管理的资产或所需资料有关。换言之，非主要程序本身都无法处理的资产和事务也当然不可在其他法域获得相应救济。第二，反映债务人与破产程序启动地的利益关联性。在非主要程序的认定方面，唯一的因素是债务人是否有惯常的营业所，而并非是否注册于此地或者在此地有财产等。如前所述，在Bear Stearns一案中，债务人是一家在开曼群岛注册的公司，在开曼群岛进入破产程序，美国纽约南区破产法院认为，因为在开曼群岛不存在惯常营业，故在开曼群岛进行的破产程序既不是主要程序，也不是非主要程序，因而无法获得对破产程序的承认与协助。第三，避免对管辖权“全有”或者“全无”的极端化认定，有利于消解不同法域破产管辖权的积极冲突。
《试点意见》对国际通行规则进行了改造，未将香港破产程序区分为主要程序与非主要程序。只有当香港系债务人主要利益中心地时，该破产程序才可依据《试点意见》获得内地法院的认可与协助。毋庸讳言，当香港并非债务人主要利益中心但存在营业所时，香港破产程序的管理人将无法依据《试点意见》请求内地认可和协助香港破产程序，这将对管理人调查债务人在内地财务状况或者搜集证据带来困难。但这种改造在现阶段有其合理性。第一，作为对两地来说都是首份的跨境破产协助文件，《试点意见》首先要解决的是最迫切、最根本的问题，只能采取稳步推进的策略逐渐解决其他问题。第二，对主要程序、非主要程序的界分属于基本程序问题，在立法没有规定的情况下，司法权限决定了司法文件中不宜创设某种程序。第三，即便没有明确规定，司法实践中也会根据案件的实际需要而逐步探索，从而进一步扩大协助范围。

六、平行程序的协调与配合

与普通民商事案件的国际合作中尽可能减少重复诉讼的理念不同，基于债务人在不同法域均有利益分布，不同法域基于不同的管辖依据或者连接点可对同一债务人分别启动破产程序。除日本拒绝就同一债务人存在多个破产程序外，绝大多数法域在跨境破产合作中不排斥甚至主动启动多个破产程序。对域外破产程序的承认并不意味着放弃对同一债务人的破产管辖；本法域程序的进行也不妨碍对域外破产程序的承认；对某法域破产程序的承认，并不影响再承认其他法域的破产程序。
（一）平行程序与管辖权的关系
平行程序包括两种类型：一是完全型的平行程序，指两地均行使对债务人的破产管辖且都认为本地启动的破产程序为主要程序，该类平行程序是管辖权冲突的客观结果。二是主辅型的平行程序，即承认域外破产程序后，因债务人在本法域存在利益和破产事务，法院启动辅助程序以协助域外程序顺利进行，该类平行程序源于管辖权产生的依据不同，主要程序基于主要利益中心而行使破产管辖权，辅助程序基于并非利益中心但存在债务人财产和事务而行使破产管辖权。
（二）平行程序之间的协调
平行程序中债权人可以同时在多个破产程序中主张债权，客观上有利于促进各国法院放弃基于本国债权人利益保护的目的而拒绝对跨境破产程序提供司法协助，有利于促进各国对外国破产程序提供更为开放、有效的司法协助，但同时也对跨境破产协助中统一、公平分配破产财产的目标带来冲击。平行程序之间协调配合的初衷在于平等保护各国债权人利益，防止债权人利用在不同法域的平行破产程序，获得优于其他债权人的待遇。《示范法》第32条专门倡导针对平行破产程序中债权清偿采用 “比例原则”，即除担保债权和基于物权请求权产生的债权外，已在外国破产程序中获得清偿的债权人在本国破产程序中，在同一清偿顺序的债权人获得与其在国外已经获得的相同比例的清偿前，不得针对同一债权再行接受清偿和分配。即便如此，就完全型的平行程序而言，因为不同法域对破产管辖的冲突，除鼓励管理人、法院之间加强交流与合作外，很难有统一有效的手段调和管辖权争议背后保护本地债权人利益的倾向。
在主辅型平行程序中，辅助程序与主要程序也存在一定冲突：首先，有观点认为，两者在利益上存在根本冲突，从主破产程序的角度来说，其目的是尽可能维护公司的财产、业务的整体性以维持破产企业价值的整体效应，最大化全体债权人的利益；而对辅助程序而言，其目的则在于尽快实现本法域债权人的债权，停止债务人在本法域的营业、处置债务人位于本法域的财产和业务，以维护本法域债权人的清偿利益。特别是在一些大规模的跨境企业重整案件案件中，主、辅程序之间的上述矛盾和协调往往增加了重整的复杂程度，给企业的整体重整造成极大障碍，甚至导致重整失败。其次，辅助程序导致大量问题由辅助程序所在法域管辖、适用辅助程序所在国法域法律，由于各法域对破产撤销权、优先权等方面存在法律差异，故在对债权的确认等方面往往与依据主要程序所在法域法律得出的结论不一致。再次，各法域法院在启动辅助破产程序时往往存在大量裁量性因素，实务界和学界迄今为止仍无法为这一程序的启动归纳出具体、明确的考量因素和标准。最后，主、辅程序间管理人的冲突、沟通和协调造成的时间和成本浪费，会增加破产的时间和金钱成本。即便如此，将启动辅助程序与允许域外管理人履职并列为两种协助方式，仍有必要性：一是将债务人的财产、业务等置于本法域辅助程序的规管下；二是一般指定本法域执业人员担任辅助程序的管理人，利用本法域法院对执业人员一定程度上的规制作用，促使其在履职时保护本法域债权人利益，比如及时通知本法域债权人、考虑有利于本法域债权人的破产方案等；三是本法域债权人可向本法域辅助程序管理人申报债权，甚至可由辅助程序管理人召集本国债权人举行会议，减少债权人的申报成本；四是将衍生诉讼的管辖归由本法域法院管辖，债权确认以及优先债权的种类等适用本法域法律。上述考虑反映出启动辅助程序的根本出发点在于保护本法域债权人，但不可否认，这种协助方式仍然是平衡本法域债权人利益保护与跨境合作的有效途径，也正是这种协助方式的存在某种程度上减少了提供跨境破产协助的顾虑，促进了跨境破产合作的开展。
《试点意见》虽未引入非主要程序的管辖权认定结论，但并不影响在内地与香港之间仍存在就同一债务人存在平行破产程序的可能，并因此有必要相互协调与配合。一是内地与香港基于管辖依据的不同，各自启动破产程序，从而形成完全型破产程序。《试点意见》第19条对此作出了规定。二是内地管理人向香港法院申请认可和协助内地破产程序的，香港法院启动辅助程序提供协助。指定辅助程序的管理人，辅助程序的效力限于本法域境内的财产和事务，目的是辅助主要程序顺利进行。三是香港管理人向内地法院申请认可和协助香港破产程序的，内地法院依据利害关系人或者香港管理人的申请指定内地管理人负责处理内地财产和事务，该种协助方式与允许香港管理人来内地履职并列为两种协助方式。此实际上是对启动辅助破产程序的本土化改造。《试点意见》起草过程曾想明确引入辅助程序，但考虑：首先，辅助程序属于破产程序，在《企业破产法》规定破产程序管辖连接点限于住所地的情况下，启动辅助程序缺乏管辖权上的明确依据。其次，程序的设置乃基本法律问题，属立法权限范畴，规范性司法文件不可创设现行法律中未作规定的程序。故做了技术化处理，以期在不冲突现行法律规范的前提下实现与引入辅助程序相同的目的。

七、反思与展望

《会谈纪要》《试点意见》施行后，两地跨境破产协助的司法实践发展迅速：海南航空集团有限公司管理人向香港法院申请认可和协助海南高院进行的破产重整程序，已获得认可和协助；森信洋纸有限公司管理人已向深圳中院申请认可和协助香港高等法院进行的自动清盘程序。这充分反映了跨境破产协助机制建立的必要性和良好的运行。当然，也应当看到，仍然有些问题目前不宜在司法制度层面建立明确规则，而是需要司法实践的进一步探索，以及最终的立法解决。
（一）跨境企业集团破产中的管辖权问题
本文所论述的内容，主要针对单一债务人破产的情况，但两地公司架构决定了跨境企业集团破产是两地较为常见的问题。比如，在离岸司法辖区（例如开曼群岛）成立一家控股公司，该控股公司在香港上市，在内地运营子公司，大部分资产在内地，该控股公司通过发行债券等方式向国际债权人借款后转给内地子公司运营。该类企业集团面临破产时，将可能启动三种破产程序，甚至可能其中之两种或者三种情况并行：一是该控股公司在离案司法辖区基于注册地的连接点而进入破产程序，二是该控股公司在香港基于上市地的连接点而以与香港具有充分联系为由进入破产程序，三是在内地子公司甚至多家子公司在内地进入破产程序。又如，内地公司在香港上市，而其在内地又有系列子公司，母公司基于在香港上市而被认为与香港有充分联系并因此在香港进入破产程序，子公司在内地进入破产程序。中国金属再生资源（控股）有限公司及其系列子公司案即属于该种情况。
有观点认为，对跨境企业集团破产而言，应当合并破产。理由：第一，跨境企业集团中各企业决策和部署服务于企业集团大局，利益一致、资产、混同，统一处理破产财产，有利于债权人公平受偿。第二，债权人跨境申请破产存在诸多不便和障碍，经济、时间成本高，对境外法律不熟悉。第三，有利于对企业股东、高管、实际控制人等追究责任。
能够在统一的破产程序中解决跨境企业集团破产问题固然是理想状态，但并非万全之策且面临诸多障碍。第一，跨境企业集团的组织形式多样。某些跨境企业集团的集中程度高，集团下的所有公司实体都以集团的统一战略目标进行经营，常常让人误解其为单一的公司实体，集团下任何一个实体的破产都会涉及到集团的其他法律实体和关联公司；相反，另外一些跨境企业集团的公司实体，却以独立的方式各自分别经营，集团下的各实体也分别在不同的国家按照不同的经营方式进行运作。在后者的情况下，很难说合并破产更为恰当。第二，两地很难认同对方的管辖。在同一个法域之内的不同法院之间实现对同一债务人的实质合并破产，尚且面临地方保护主义的障碍，遑论跨法域的合并破产。第三，管辖权标准难以确定。曾经有学者提出以“命令与控制”的标准判定跨境企业集团的主要利益中心，即以实际管理地或决策地来判定管辖权。但集团各方实体未协商一致的情况下，将一地的管辖权和相关的法律强加给整个集团的各个实体可能会损害债权人信赖利益和合理预期。况且，在信息化时代，董事会、股东会完全可以在线举行，判定跨境企业集团的“大脑”所在地本身就具有不确定性。《试点意见》未规定跨境企业集团的破产管辖，并非因为对此问题没有考虑或者刻意回避，而是经过种种论证，认为对跨境企业集团破产问题难以归纳出具体的考虑因素，无法得出统一的、普遍适用性的规则，对此，充分相信司法实践在应对复杂问题上的智慧更为可取。
（二）衍生诉讼的管辖
破产程序中兼具实体性和程序性，涉及的判决包括两类：一类是与破产相关的程序性判决。另一类是破产程序中涉及实体问题的判决，又可分为基于破产而产生的有关抵销权、撤销权、取回权的判决，通常称之为狭义的衍生诉讼判决；并非基于破产而产生、但是与债务清偿有关的合同履行或者违约责任纠纷等引起的裁判，通常称为广义的衍生诉讼判决。
分析《试点意见》可知，其在管辖权方面仅对破产程序的管辖权审查作出规定，并在此基础上将认可和协助的对象限定为就程序性事项作出的裁判。其中，关于破产程序启动、破产管理人委任的裁判系认可破产程序、管理人身份时的具体审查内容；关于破产财产变价、破产财产分配、重整计划（债务重组安排）、破产程序终结的事项则属于协助的对象。相较于《跨境破产示范法》仅明确认可对象为破产程序启动判决，《试点意见》虽然在明确协助对象方面已更为明确，但也未对衍生诉讼的管辖作出规定。第一，虽然联合国国际贸易法委员会2018年颁布的《跨国界承认和执行与破产有关判决的示范法》，将承认和执行的对象延伸至“与破产有关的判决”，但衍生诉讼的管辖、适用法律问题在国际上尚无明确、统一的标准。第二，在一个法域之内，衍生诉讼由进行破产程序的法院集中管辖，但这一管辖原则是否适用于跨境破产的两个法域之间，换言之，承认域外破产程序是否意味着衍生诉讼由启动破产程序的法院统一管辖，有待讨论。比如，香港进行的破产程序获得了内地法院认可和协助，债务人在内地涉及的撤销权纠纷或者与确认债权有关的合同纠纷应否由香港法院管辖，目前难以形成一致结论。第三，衍生诉讼适用何种法律作为准据法，将直接影响到被请求方所在地的正常商事交易的稳定性以及债权人的受偿顺位等等，仍然颇有争议。不可否认，衍生诉讼与债权确认、破产财产分配关系密切，但因所涉及的管辖权问题复杂，既不同于普通民商事判决也不同于破产程序中的程序性裁判，有关问题有赖于实践中通过个案方式进一步探索。
（三）内地破产程序管辖权的反思
完善我国跨境破产制度有解释论与立法论两种视角。从解释论的角度看，《试点意见》无疑可以视为细化了《企业破产法》第5条的规定，以规范性法律文件的形式迈出了具有里程碑意义的一步。但在解释论的立场上，有些立法的空白是难以跨越的，需要从立法论的视角重新构建内地有关跨境破产程序的管辖制度。
第一，启动辅助程序，对债务人在内地对财产、事务由内地法院依据内地法律管理、处置，有利于更好地维护内地债权人利益。但囿于《企业破产法》对“住所地”管辖的规定，在内地有营业所或者其他利益不构成管辖连接点，故内地无法在提供协助时启动辅助程序，且在面对来自不同法域的平行程序处理中也缺乏法律依据。《试点意见》虽作出变通性规定，但回避辅助程序的启动以及主辅程序的关系，某种程度上是无奈之选。
第二，在现行立法下，内地很难扩大对破产程序的管辖范围进而适应“主要利益中心”的国际通行标准。无论是《试点意见》还是国际通行的跨境破产协助规则，都以主要利益中心为判断破产程序启动法院管辖权的标准，只要内地以主要利益中心为管辖连接点启动了对债务人的破产程序，就有可能获得香港甚至其他法域的协助。但内地对破产程序的管辖权以住所地为标准带来的尴尬处境，一是内地法院由于管辖权范围较窄而放弃了对某些破产程序的管辖，特别是对注册在域外但主要财产、营业位于内地但债务人放弃管辖，在国际破产管辖权争夺中处于不利地位；二是即便域外对内地破产程序持开放态度，但因内地本身的放弃使得获得跨境破产合作丧失前提。通过调整管辖权制度使内地法院可以就此类债务人的破产进行管辖并进而获得外法域协助，对维护内地债权人利益、增强交易稳定性和安全性都十分必要。
因涉及不同法域之间的协调，传统破产法未将跨境破产协助纳入规范视野；因破产程序的特殊性，跨境破产协助又被排除在一般民商事判决承认与执行规则之外，一度成为两个部门法均搁置的对象。期待《试点意见》和上述评介能够为我国构建全面、完备的跨境破产协助制度提供参考。

作者简介刘琨中国人民大学法学院民商法学博士研究生，最高人民法院研究室港澳司法事务办公室副主任。
文章来源：《法律适用》2021年第12期 
本文转自“法律适用”微信公众号

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